原标题：《慈善法》：不完美的里程碑

　　十年之后，中国等到了慈善法—虽然还只是一份草案。

　　2015年10月30日，《中华人民共和国慈善法(草案)》第一次“闯进”全国人大常委会的大门。第二天，通过审议的慈善法草案亮相全国人大网，共有11章115条，向社会公开征求意见。这时距离2004年民政部启动慈善立法已经十一个春秋，期间多少呼吁，多少盼望，靴子就是不落地。

　　与慈善立法多年迟滞、一朝提速形成反差，近十年来，中国慈善实践的发展速度惊人。现在，如果不是有人刻意提起，可能极少人会想到，直到1994年中华慈善总会组建时，“慈善是伪善”的观念在社会上还是根深蒂固。

　　慈善法草案甫一面世，就引来了万众瞩目和热议。截至11月28日，仅《中国慈善家》知道的关于慈善法草案的各种沙龙、论坛、研讨会就不下30场。上至全国人大内司委的法案座谈会、清华北大的专家研讨会，下至慈善组织的内部学习会、胡同社区的街坊讨论会，附议、辩论之声不断。话题包括慈善与政府的关系、慈善与公益的界定、慈善组织登记制度改革、公开募捐资格的开放等。

　　这一氛围延续了自2013年11月慈善立法重上日程以来民主立法的热烈之风。在草案的酝酿和起草过程中，全国人大内司委多次召开研讨会、征求意见会，广泛邀请政府相关部门、学术界、实务界等多方参与。民间的回应也空前高涨，截至今年2月，有近10部民间版本慈善法发布。

　　接受《中国慈善家》采访的有关人士，包括实务界的壹基金秘书长李劲、爱德基金会秘书长丘仲辉、北京惠泽人公益发展中心理事长翟雁，学术界的法学专家刘培峰、公共管理学教授邓国胜、社会学家杨团，一致认为慈善法草案的亮点首先是它开门立法的过程本身。从目前的草案看，它也确实吸收了不少民间各界讨论会和建议稿的内容。

　　杨团说，中国的大事过去都由体制决定和推动，2014年2月以来社会广泛参与慈善立法的实践史上未见。“这次开门立法正在形成一种新的社会动力机制，它推动了体制内的思想变革，反过来体制内的变革又通过立法释放了社会的正能量。体制内外的互通、互促正是这种新动力机制的效果。”

　　丘仲辉也认为，这次慈善立法的开放性为公民的社会参与提供了一个“重要的操练场”，在其中，慈善组织、志愿者、捐赠人、受益人、监管部门等利益相关方都能发出自己的声音。

　　从多方观点来看，对于慈善法草案的“吐槽”、争议之声亦不在少数，诸如定位不清晰、慈善与公益混为一谈、缺失对宗教慈善组织、中国慈善组织走出去以及境外慈善组织在华活动的具体规定等等。但是，舆论的基调还是以“点赞”为主，认为目前草案在各种力量的博弈之后，已经相当程度上回应了慈善领域的一些具体问题，应当“保护”;在一些可能导致无限期等待的分歧无法达成共识之前，不妨暂时搁置，并在对一些具体条文提出修改意见的基础上，尽快推动慈善法正式出台。

　　慈善法明年能否出台?出台后，它能否带动相关配套法律的制定或修改，成为一部“活法”?各种热议过后，更多的是期待。

　　保护公民做慈善的权利和积极性

　　慈善法草案总则把“自然人”也列入慈善法的适用范围。附则第一百一十四条规定，“以开展慈善活动为宗旨的非营利组织即使没有登记，也可以开展力所能及的慈善活动，但应遵守本法相关规定，并依法享受相关权益”。

　　杨团认为，在内容上，慈善法草案作为慈善领域的基本法，这是它最值得鼓与呼的地方，也就是对公民做慈善的权利和积极性的保护。

　　多年来，她不断宣讲慈善姓“私”不姓“公”。她强调，做慈善是公民的权利，是公民为了追求美好生活、推动社会进步，按照自主的意愿自组织起来，尽己所能，为他人、为社会做贡献，慈善组织也由此而来。因此，她一直呼吁，慈善立法须以“保护公民权利，帮着公民做慈善”为要义。

　　刘培峰持相近的观点，他解释说：“权利的理念是法无禁止即可行，但是，一直以来我们的观念可能还是政府没有允许就不能做。在这样的传统之下，第一百一十四条规定实际上有象征性的意义，为个人和非法人组织抵抗(政府)干预提供了一个机制。”

　　也有一些专家学者提出，从慈善法草案来看，它的基本定位仍然不清晰，对于想要调整的范围态度暧昧，这可能导致其中一些促进慈善发展的规定成为空文。但是，普遍来说，各界都比较赞赏它对慈善领域一些热点问题的回应，尤其是在为慈善组织松绑方面。

　　登记难和资源困境，一直是压制民间慈善生长的两座大山。

　　长期以来，中国对慈善组织实行双重管理制。也就是说，成立民间慈善组织，需在民政部门登记注册，且要找一个政府机关或党政部门做主管—坊间称之为“找婆婆”。然而，为了避免承担风险，相当一部分单位不愿意做民间慈善组织的“婆婆”。这导致大量民间慈善组织一直背负“黑户”之名，或被迫工商注册，“非法行善”。

　　2013年，国家发改委允许公益慈善类组织直接登记。同年底，这一改革又被列入《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》。但因很多政策界限不清晰，尤其是对“何种组织可算作允许直接登记的公益慈善类组织”没有界定，这项改革在实践中一直“名不副实”。

　　慈善法草案总则第三条明确界定慈善活动除了扶贫济困救灾，还包括促进教育、科学、文化、卫生、体育等发展的事业，以及环境保护和其他有利于社会公共利益的活动;第一章第八条到第十一条规定，设立慈善组织直接向县级以上人民政府民政部门申请登记即可。

　　刘培峰指出，从草案来看，慈善法没有真的把“小慈善”扩展成了“大慈善”，只是“接近于大慈善”，因为“慈善不简单是个服务，倡导和权利维护也是慈善乃至整个社会领域中的重要方面”，但是草案也值得肯定，因为它确实把长期以来局限在解决生存问题的慈善活动扩展到了人的全面发展。他还指出，这种界定和后面的直接登记的规定相衔接，实际上为更多民间慈善组织名正言顺进入慈善领域凿通了长期淤积的渠道。

　　慈善法草案另外一项重大制度改革是开放了公开募捐资格，规定慈善组织依法登记满两年、运作规范，即可向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。这意味着公募尤其是官办公募慈善机构垄断募捐权、严重挤压民间慈善组织生存空间的格局有望打破。

　　除了以上两个现有制度的突破，慈善法草案还弥补了慈善领域秩序上的一些长期空白。例如，草案第五章对慈善信托的专章规定，能够激活《信托法》中关于公益信托的有关规定。

　　中国的《信托法》2001年即已颁布，规定“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，但其后关于公益信托的细则却迟迟未出台，也无部门愿担“公益事业管理机构”的审批责任，所以公益信托在中国大陆地区始终没有落地。去年4月，马云在新加坡设立公益信托，被质疑巨资外捐，也主要肇始于此。

　　在慈善信托一章中，明确指出设立慈善信托无须登记，书面信托文件要求备案的，前往县级以上人民政府民政部门办理即可。“(草案)愿意啃这块硬骨头，哪怕只是做了一些初步的规定，我觉得也是反映了一种创新性。”李劲说。

　　此外，慈善法草案规定，设立慈善信托无须登记，如非信托文件要求也无须备案，在慈善组织和金融机构之外，自然人也可以担当受托人。对此，邓国胜觉得，“门槛”一下子放得太低，而且缺乏税收优惠政策的明确规定，会给日后的实际操作和管理带来诸多困难。但他和李劲一样，肯定草案的突破，并预测将来可能会有很多人更愿意通过设立慈善信托做慈善，而非慈善组织，因为可以省去运营、管理、募捐等许多麻烦。

　　在厘清政府公权力与慈善私权利的关系方面，问题还是很明显

　　“有人说这次慈善立法是中国改革进程当中的一个里程碑，这不错，因为它的改变、推动很明显。”杨团说，她紧接着补充道：“但这个里程碑并不是完美无缺的。”

　　她积极参与到慈善立法中去，公民情怀使然，也是危机感使然。她曾忧心慈善法会不会本末倒置—进一步强化政府在慈善事业中的角色和权力。她一直倡导，要用民国思想家严复“群己权界论”的思想指导慈善，“群”谓之公域，“己”谓之私域，“群己权界”就是公权力与私权利的权能边界，慈善法必须界分清楚这个权界，通过国家立法将公民自由组织慈善的权利认定为法定权利，让公权力成为保障公民慈善权利得以实现的力量，而不是控制、干预、替代的力量。

　　在中国，缺乏“群己权界”生长的文化，公权力很容易越界，愿望未必不好，但是结果总是很差。杨团以为，慈善法在划定“群己权界”上较前有所进步，但是问题还很明显。例如，总则中没有对“慈善”直接定义，只将“慈善活动”界定为“自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或提供志愿服务等方式，自愿开展的非营利活动”。

　　“以活动定义慈善，活动主体又很宽泛，其他组织是谁也语焉不详，很难将政府和政府类的组织机构排除出去，那么，政府和政府类组织也有可能成为慈善主体，公权力和公民慈善权利的边界就全混淆了。”杨团解释说，“这在实际中不能不让人担忧，慈善法实施后，政府部门、政府官员照旧可以介入慈善。其实，他们下文件、官员带头、强行筹募和交由财政分配捐款的慈善风暴自2006年刮起之后，至今都未完全停歇。”

　　杨团举了青海玉树地震救灾的例子。2010年玉树地震后4天，民政部下发《关于做好玉树“4·14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，明确指出，募捐主体被限制在各级民政部门及15家官方背景的社会组织和公募基金会，其他所有已开展募捐的机构都要把募得款项转交给前述机构。3个月后，五部委更是联合下发《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》，要求所有渠道募得的善款全部由青海省政府统筹使用。此后，国务院下文重申五部委文件，要求将民间的善款汇缴给政府部门。

　　“尽管这件事情最终经由民间机构和公益界的不断呼吁得以解决，不过由此得到的经验教训就是一定要划清群己权界，否则，政府就有通过慈善强行征税之嫌。”杨团说。

　　如果民间慈善丧失主体性和独立性，刘培峰说，就会“把社会整个良好的慈善氛围破坏了”。翟雁长期在一线推动民间志愿服务，她说，现在的志愿服务仍然有80%由政府主管，而且不少基层为了完成行政规定的志愿服务率，通过发放洗衣粉等物资来“鼓励”志愿服务。“我们特别害怕，现在我们去号召大妈们做志愿服务，她们都不来，而是首先问，你给我肥皂吗?”

　　除了界定模糊，接受《中国慈善家》采访的有关人士还一致指出，目前慈善法草案中仍有不少条款带有明显的旧有管理体制和模式的“影子”，与当下简政放权的改革矛盾。例如，第三章第二十八条第一款规定“具有公开募捐资格的慈善组织，可以通过互联网开展募捐”，紧接着却在第二款对不同级别民政部门登记的慈善组织的互联网募捐区域进行限制，规定在设区的市和县级民政部门登记的慈善组织只能在其登记的民政部门建立或者指定的信息平台上开展互联网募捐。

　　丘仲辉说：“这个毫无疑问应该去掉，这有很深的行政痕迹，极不利于自由竞争，而且很容易出现权力寻租的情况。”李劲也指出：“这是不合适的，我一直在各种场合表达的意思是一样的，就是我们希望能够利用市场的方式来配置公益资源。”

　　未来需要做一系列相关法律、制度衔接

　　刘培峰认为，目前来看，慈善法确实想弥补慈善领域法律位阶文件的缺失，成为一部基本法。他说：“这其实是给了一大部分非营利组织以立法上的地位，而且为将来整个非营利组织领域的立法、改革创造了一个好的基础。”他建议，在对一些具体条文提出修改意见的基础上，尽快推动慈善法正式出台，将更多精力放在慈善法出台后的法律、制度衔接工作上。

　　李劲说，这是他目前最认同的一种观点。他表示，对比具体的操作性，他更重视慈善法反映出来的开放的机制，因为前者完全可以通过慈善法实施后的一些配套法律、制度的修订和出台来实现。他首先提到了原来在慈善领域起到主要规制作用的“三大管理条例”，即《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订。

　　作为基金会负责人，他和丘仲辉最为期待的都是《基金会管理条例》的修订。他举例说，慈善法草案第二章第十七条第二款，实际上取消了《基金会管理条例》中“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”这一严格规定，而这一直以来是他在运作基金会过程中感到“压力最大”的一项制度。

　　慈善法草案第二章第十一条列举慈善组织的社会组织形式时，把民办非企业单位改为了社会服务机构。杨团和刘培峰都认为这样改也是徒然，依然无法解决占中国登记注册社会组织总数将近一半的民办非企业单位的治理困境，而且，社会服务机构的范围小于目前的民办非企业单位，也不是合适的法律语汇。在修订“三大管理条例”之外，他们都呼吁未来的民法典和非营利组织法，在与慈善组织相关的法人制度上做出明确规定。

　　在对慈善具体问题的回应中，慈善法草案最不让人解渴的莫过于税收优惠政策。尽管认同草案说明中给出的理由，即“经与国家税务总局协商一致，草案对慈善组织、捐赠人、受益人依法享受税收优惠问题尽可能做出规定，同时根据党的十八届三中全会精神和立法法的规定，税收优惠的条件、税种、税率等具体规定宜由专门税收法律做出”，丘仲辉还是认为第八章第八十三条至八十五条中“依法享受税收优惠”的提法“太弱”。他和其他接受《中国慈善家》采访的有关人士一样，迫切期待有关慈善税收优惠政策的尽快配套。

　　税收政策是中国当前慈善事业发展面临的关键限制之一。慈善组织自身运营收益的税收减免，包括它的所得税、营业税、增值税的相应减免，实践中的有关政策仍有一定抑制性，例如规定基金会投资理财收益要交25%企业所得税等。另外，股权等大额捐赠需要交相应的巨额税收，例如曹德旺向河仁基金会捐赠市值超过35亿元的股权却被索税5亿多元，这必定限制社会上大额捐赠的热情。

　　杨团指出，在促进慈善组织和慈善信托的发展之外，税收优惠政策的改进和明确很重要的一个意义还在于，它有助于界定公益慈善和私益慈善。

　　例如，为特定个体进行募捐的慈善行为符合公序良俗，但并不具有现代慈善意义上让不特定多数受益的公益性，事实上属于民事赠与行为。这类行为尤其是在互联网时代几乎无法监管，存在欺诈和一旦善款使用不当民法事后救济成本高昂的风险。近两年来引起舆论热议的“杨六斤事件”和“南京柯蕾事件”都与此有关。

　　杨团认为，对于这类行为，政府不应把它们列入被禁止行列，因为求助权是公民的权利，但不宜称为募捐权，以免与慈善组织的公募权混淆。此外，可以考虑用免税和税收优惠政策将私人求助和公益募捐相区别，以法条规定未认定为公益募捐的不给予免税和税收优惠。如此，既可以引导公众加深对现代慈善的认知，向专业化慈善组织进行捐赠，也可以推动慈善组织积极提升和维护公信力。

　　慈善法草案另一被诟病较多的缺陷是对志愿服务的规定。翟雁认为，慈善法草案并未给予志愿者和志愿服务应有的法规保障与制度指引。“根据草案对慈善活动的定义，志愿服务占慈善的半壁江山。但是，在115个法条中涉及志愿者或志愿服务的条款加上附则第一百一十四条也只有14个，而且缺乏对志愿服务和志愿服务组织的明确界定，对志愿者和志愿服务组织的权利义务关系也不清晰。”

　　在对草案有关志愿者和志愿服务的规定进行完善之外，翟雁告诉《中国慈善家》，有超过80%(基数为500左右)给慈善法提意见的志愿者认为有必要为志愿服务专项立法，完善志愿服务的法律保障和加大国家对志愿服务的投入。据了解，2009年，奥巴马上台后不久，美国即发布了《爱德华·肯尼迪服务美国法》(Edward M. Kennedy Serve America Act)，规定在未来5年拨款60亿美元在全国推广志愿服务。

　　除了以上法律、法规的修订和配套出台，接受《中国慈善家》采访的有关人士普遍认为，信托法、红十字会法、公益事业捐赠法、合同法、财政法和社会福利等方面的法规中与慈善有关的规定，也应在慈善法正式出台后尽快与之进行有效衔接。

　　后《慈善法》时代慈善的市场竞争与自我纠正

　　尽管认为慈善法草案仍有很多不足，接受《中国慈善家》采访的有关人士还是一致肯定，在中国由传统慈善转向现代慈善的过渡阶段，它总体上体现了放开的思路和趋势，回应了社会治理改革的呼声。

　　“(慈善法正式颁布后慈善组织和公民个体)都会有多种选择，就是说将来的慈善领域会变得像经济市场一样丰富。”杨团说。

　　她曾画过一个中国社会结构的差序格局图。图的中心是党和政府，它外面有几个圈：第一个圈是参加政治协商会议的八大群团，包括工会、共青团、妇联、科协、工商联等，以及在行政级别、人事编制和财政供给方面的管理与这八大群团差不多的红会、残联等23个免予社团登记的组织;第二圈是公益性事业单位，它们中的大部分登记了事业法人;第三圈是青基会、儿基会、扶贫基金会等“中国”字头的基金会，它们都是有政府或工、青、妇等机构背景的正式登记了的组织;第四圈是没有这些背景但正式登记具有合法身份的民间组织;最外圈完全向社会发散，是群众自发、自组织但没有登记和备案的组织、网络，包括微信群、互联网社区等等。

　　越靠近中心的组织与党和政府的关系越近，越容易获得更多慈善资源;反之关系越远，可获得的慈善资源越少也越艰难，但社会面越广、自主意识越强。

　　杨团指出，放开登记权和募捐权，将使得那些被排斥在中心之外的草根组织，充分利用自己的优势，打破圈与圈之间的行政阻隔，像鲶鱼群一样游入各圈之间，通过各式各样的合纵连横扩大自己的生存空间，与少数早已“钦定”公募资格、靠近中心的“国字头”慈善组织同台竞争，并从外部逼迫它们进行治理改革。“这其实是采用了增量挤存量的改革办法，慈善公益界由此将面临重新洗牌的局面。”

　　丘仲辉说，站在一位基金会负责人的角度，这无疑会大大增加竞争的压力，但他依然欢迎慈善法的改革，“因为我们讲慈善的市场化、社会化，它最重要的机制就是不同的慈善组织能够公平公正地在一个平台上自由竞争，优胜劣汰，这样才能推动整个行业真正、持续地良性发展。否则，市场长期被分割和垄断，产生惰性和腐败是必然的。”

　　杨团指出，放开以后，慈善领域在变得丰富和有活力的同时，也会像经济市场一样变得更加复杂，将会涌现大量新问题。丘仲辉认可这一说法，他亦认为，要从中国30多年的经济改革中汲取经验和教训，在完善法制的同时，政府的手要适当收回，给慈善领域足够的空间，进行自由市场竞争机制下的自我矫正。

　　若真的实现了这种开放的局面，社会组织该怎么办?杨团对《中国慈善家》说：“这是一个很现实的问题，所有的社会组织都应该从自己的切身利益考虑：如何在法律允许的空间里，自主选择对自己最有利的发展道路。”这意味着，在慈善领域，社会组织也需要像企业一样有技能、有思想、有战略，并非选择登记为慈善组织和获得公开募捐资格就是最有利的。

　　她举了一个例子。某省佛教协会的一名负责人告诉她，该佛教协会通过募捐所得善款资助了在三地建立的三个孤儿院，但是这三家孤儿院长期以来都因民办非企业单位的门槛限制而无法登记，“做了十一年都还是非法组织”;2011年，他们正式成立了一家基金会，对为运营孤儿院募捐所得资金进行统一管理。

　　慈善法正式出台且民办非企业单位的管理条例配套修订后，这三家孤儿院是不是应该把握机会去登记，甩掉“非法组织”的帽子?杨团说，不一定，其实有了基金会注册就不是非法组织了。与其让三家孤儿院分别登记为民办非企业单位，还不如明确规划为基金会下设的非法人机构，这样不但能够免去登记上的行政手续和缴纳营业税的成本，还有利于筹募资金、提供服务、机构管理、品牌传播的规模化和专业化，对提升整体的质量可能更为有益。

　　在大众对慈善法的期待和争议中，杨团看到的是公民意识的普遍提高，“是公民和公民的自组织希望能够得到政府承认的表现，就是说慈善在中国已经到了这样一个阶段，再不出一个真正推动慈善的法，这个坎就过不去了。”

　　她强调，下一步，除了做好慈善法正式出台后相关法律、制度的衔接，还应重点让慈善法突破专家和业界圈子，让广大公众也能理解慈善法开放的意图，并且认识到慈善法与自己息息相关，加深现代慈善就是民间公益的认知和实践。

　　李劲则表示，他期待有关部门提升综合立法和执法能力，尤其是在慈善领域真正起到惩恶扬善的作用。“这不是一朝一夕可以实现的，但是方向应该这样。”他说。